Przejdź do treści głównej

Nowe prawo zamówień publicznych. Prawo może i powinno być lepsze!

autor(ka): Tomasz Schimanek dla ngo.pl
2018-08-09, 10:00
SCHIMANEK: Jedną z przyczyn niechęci do stosowania klauzul społecznych jest niedoskonałość istniejących rozwiązań prawnych. Nie wszystkie zapisy dotyczące klauzul społecznych są klarowne czy użyteczne. Nadarza się okazja, aby prawo udoskonalić.

Od kilkunastu lat udzielający zamówień publicznych mogą wspierać realizację istotnych celów społecznych. Dzieje się to za sprawą tak zwanych klauzul społecznych, czyli dodatkowych warunków dotyczących udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne lub też przedmiotu zamówienia, pozwalających osiągać korzyści społeczne. Możliwość stosowania klauzul społecznych oraz innych rozwiązań uwzględniających aspekty społeczne przy udzielaniu zamówień publicznych przewidziana jest w unijnych dyrektywach dotyczących zamówień publicznych. Polska, jako kraj członkowski Unii Europejskiej, wprowadziła do Prawa zamówień publicznych pierwsze klauzule jeszcze w 2009 roku. W połowie 2016 roku, po dostosowaniu polskiego prawa do nowych dyrektyw unijnych, możliwości uwzględniania aspektów społecznych zostały poszerzone.

Cztery armaty i kilka strzelb

Obecnie w Prawie zamówień publicznych przewidziane są cztery klauzule społeczne, czyli rozwiązania mające dużą siłę oddziaływania.

Pierwsza to klauzula zatrudnieniowa, umożliwiająca zamawiającemu postawienie warunku zatrudnienia przez wykonawcę przy realizacji zamówienia osób należących do grup zagrożonych wykluczeniem społecznym, na przykład bezrobotnych, z niepełnosprawnościami, chorych psychicznie czy w kryzysie bezdomności. Dzięki temu te osoby, mające niewielkie szanse na zatrudnienie, mogą podjąć pracę, zdobyć nowe kwalifikacje, zwiększyć swoje szanse na rynku pracy.

Dwie inne klauzule umożliwiają zamawiającemu ograniczenie udziału w postępowaniu o zamówienie do określonej grupy podmiotów. Jedna z nich, zwana klauzulą zastrzeżoną, pozwala zamknąć udział w postępowaniu dotyczącym dowolnego zamówienia jedynie do zakładów pracy chronionej i innych podmiotów, których celem jest integracja społeczna i zawodowa osób zagrożonych wykluczeniem społecznym, pod warunkiem, że te osoby stanowią co najmniej 30% zatrudnionych w tych podmiotach. Drugą, tak zwaną klauzulę usługową, można zastosować tylko przy zamówieniach na usługi zdrowotne, społeczne i kulturalne. Pozwala ona ograniczyć udział w postępowaniu do przedsiębiorstw społecznych. W obu przypadkach dzięki zastosowaniu klauzul zamówienia realizują podmioty prowadzące integrację społeczną i zawodową osób zagrożonych wykluczeniem społecznym.

Zamawiający w ten sposób wspiera zatrudnienie i integrację tych osób, zmniejsza także obciążenia publiczne związane z koniecznością wypłaty świadczeń społecznych tym osobom, gdyby nie były zatrudnione.

O stosowaniu tych trzech klauzul decyduje sam zamawiający. Czwarta klauzula, pracownicza, ma charakter obligatoryjny i zgodnie z nią, jeżeli w zamówieniu na usługi i roboty budowlane są czynności, które wymagają zatrudnienia na umowę o pracę, to zamawiający ma obowiązek wymagać od wykonawcy, aby przy ich realizacji zatrudnił pracowników na etat. To rozwiązanie ma wymuszać na wykonawcach zatrudnianie na umowy o pracę zamiast na umowy cywilnoprawne, co wzmacnia bezpieczeństwo socjalne pracowników, ale także stabilizuje realizację zamówienia.

Obok tego zamawiający dysponują nieco mniej restrykcyjnymi instrumentami: mogą na przykład preferować zatrudnianie osób zagrożonych wykluczeniem społecznym w kryteriach oceny ofert, wymagać, by przedmiot zamówienia był dostosowany do potrzeb osób z niepełnosprawnością, czy też wymagać (lub preferować), aby wykonawca do realizacji zamówienia użył produktów mających certyfikaty społeczne.

Praktyka nie napawa optymizmem

Na razie jednak zamawiający, czyli przede wszystkim instytucje publiczne, rzadko korzystają z tych rozwiązań.

W 2015 roku, według Urzędu Zamówień Publicznych (UZP), tylko w około 4% postępowań dotyczących zamówień udzielanych w oparciu o Prawo zamówień publicznych uwzględniono aspekty społeczne. Zmiany ustawy z 2016 roku spowodowały częstsze stosowanie aspektów społecznych, UZP szacuje, że w 2017 roku mogło to dotyczyć nawet 8% wszystkich postępowań. Wydaje się jednak, że optymizm jest przedwczesny, bo w blisko 80% tych postępowań zastosowano klauzulę pracowniczą, czyli wymóg zatrudnienia na umowy o pracę, której stosowanie ma charakter obligatoryjny. Jeżeli uwzględni się pozostałe rozwiązania, które zmawiający mogą stosować dobrowolnie, to nadal jest to tylko około 4%. Sposobem, aby to zmienić, jest obowiązek stosowania klauzul społecznych, oczywiście z możliwością odstąpienia, jeżeli jest to uzasadnione, wprowadzany przez samych zamawiających. Takie rozwiązania przyjęły między innymi Częstochowa i Warszawa, ale niestety na palcach jednej, góra dwóch rąk można policzyć zamawiających, którzy się na to zdecydowali.

Przyczyn niewielkiego wykorzystania klauzul społecznych jest wiele, przede wszystkim brak powszechnej świadomości i wiedzy zamawiających, niechęć do podejmowania nowych obowiązków wiążących się ze stosowaniem klauzul społecznych, ale też na przykład niewielka liczba przedsiębiorstw społecznych czy też trudności z pozyskiwaniem przez wykonawców pracowników z grup zagrożonych wykluczeniem społecznym.

Prawo może być lepsze!

Jedną z przyczyn niechęci do stosowania klauzul społecznych jest także niedoskonałość istniejących rozwiązań prawnych. Nie wszystkie zapisy dotyczące klauzul społecznych są klarowne, a to rodzi obawy zamawiających, że w postępowaniu zostaną one podważone albo przez służby kontrolne, albo przez jego uczestników. Nie wszystkie zapisy są użyteczne, a niektóre trudno logicznie zastosować, czego najlepszym dowodem jest wymóg, aby podmiot przystępujący do postępowania wykazał, że zatrudnia osoby poszukujące pracy… niemające zatrudnienia.

Nadarza się okazja, aby prawo udoskonalić. Rząd od 2017 roku pracuje nad nowym Prawem zamówień publicznych. Obecnie trwają konsultacje założeń do nowej ustawy. Warto więc uwzględnić w tych pracach udoskonalenie rozwiązań dotyczących uwzględniania aspektów społecznych, co być może przyczyni się do częstszego niż dotychczas ich wykorzystywania.

Co warto zmienić?

Obligatoryjność klauzuli pracowniczej co prawda poprawia wskaźniki, ale stanowi kłopot dla zamawiających, którzy muszą oceniać, czy dana czynność spełnia wymogi Kodeksu pracy dotyczące zatrudnienia na umowę o pracę, czy też nie.

W związku z tym zamawiający albo znajdują sposoby, żeby omijać ten obowiązek, albo stosują go automatycznie i minimalistycznie.

Wydaje się, że użyteczniejsze byłoby, podobnie jak w przypadku pozostałych klauzul, aby to zamawiający decydował o obowiązku jej stosowania, biorąc pod uwagę realne możliwości ich wypełniania przez potencjalnych wykonawców. W dużych miastach konkurencja sprawia, że wykonawcy zaakceptują i są w stanie spełnić warunki określone w klauzulach. W małych gminach, przy małych lub krótkoterminowych zamówieniach, stosowanie klauzul nie tylko nie przynosi założonych korzyści, ale może skutkować brakiem oferentów.

W przypadku klauzuli zastrzeżonej należy zadbać o to, aby mogła być ona stosowana w stosunku do osób bezrobotnych i poszukujących pracy, na przykład poprzez objęcie nią osób, które wcześniej, na przykład na pół roku przed złożeniem oferty, zostały zatrudnione przez wykonawcę, a w chwili zatrudnienia były bezrobotnymi lub poszukującymi pracy.

Klauzula usługowa, adresowana do przedsiębiorstw społecznych, była dotychczas bardzo rzadko stosowana, między innymi dlatego, że zamawiający mieli kłopot z weryfikacją spełnienia jej warunków. W ustawie należałoby więc bardziej precyzyjnie te warunki zapisać oraz wskazać, jakich dokumentów może żądać zamawiający od wykonawcy, aby zweryfikować wymogi klauzuli.

Klauzula zatrudnieniowa stosowana była dotychczas głównie w stosunku do osób bezrobotnych oraz osób z niepełnosprawnościami. Obecnie pojawia się problem ze znalezieniem chętnych do podjęcia pracy z tych dwóch grup osób, zwłaszcza wśród bezrobotnych. Klauzula co prawda wymienia także inne kategorie osób, dla których praca jest bardzo cennym dobrem, ale nie są one uwzględnianie przez zamawiających, bo wykonawcom trudno do nich dotrzeć. Wykonawca przecież nie da ogłoszenia w prasie, że zatrudni osoby chore psychicznie czy w kryzysie bezdomności, a ośrodek pomocy społecznej, do którego się zwróci z prośbą o wskazanie takich osób, nie może tego zrobić, bo dotyczy to tak zwanych danych wrażliwych. Wydaje się, że jedynym w miarę prostym rozwiązaniem tego problemu jest możliwość objęcia klauzulą wszystkich osób korzystających z zasiłków z pomocy społecznej, bez względu na przyczynę. Warto również rozważyć możliwość stosowania klauzuli zatrudnieniowej w stosunku do innych osób, które potrzebują wsparcia w znalezieniu pracy, na przykład tak zwanych absolwentów domów dziecka i innych placówek opiekuńczych i pieczy zastępczej.

Konieczne jest także zapisanie możliwość, aby w przypadku klauzuli zastrzeżonej i zatrudnieniowej zamawiający, o ile jest to uzasadnione potrzebami rynku pracy, mógł doprecyzować kategorie osób zagrożonych wykluczeniem społecznym. Na razie może uwzględnić tylko osobę bezrobotną, użyteczne byłoby, gdyby mógł wskazać, że chodzi o bezrobotnego w wieku 50+ lub bezrobotną kobietę, bo są to osoby, które mają najtrudniejszą sytuację na rynku pracy.

Konsultujmy!

To tylko najważniejsze kwestie wymagające zmian, ale szczegółowych propozycji jest oczywiście więcej. Warto na przykład wprowadzić zapisy dotyczące możliwości uwzględniania przez zamawiających aspektów dotyczących przeciwdziałania dyskryminacji ze względu na płeć, wiek, wyznanie, rasę, narodowość czy niepełnosprawność. Użyteczne byłoby także wzmocnienie zapisów dotyczących stosowania aspektów społecznych w kryteriach oceny ofert.

Z perspektywy zamawiającego, ale także możliwości korzystania z tych rozwiązań przez organizacje pozarządowe, spółdzielnie socjalne i inne podmioty ekonomii społecznej, niedobrym pomysłem wydaje się przedstawiona w założeniach propozycja obniżenia progu wartości zamówień, co do których nie trzeba stosować Prawa zamówień publicznych. Obecnie ten próg to 30 tysięcy euro, propozycja to obniżenie go do 14 tysięcy euro. To dodatkowe problemy dla zamawiających, którzy będą musieli stosować bardziej skomplikowane procedury udzielania zamówień, a przede wszystkim ograniczenie dostępu do zamówień podmiotom ekonomii społecznej, bo dla większości z nich te procedury będą barierą nie do pokonania.

Trzeba mieć nadzieję, że nowe rozwiązania będą powstawać w konsultacjach z ich użytkownikami, a więc zamawiającymi, wśród których kluczowe są samorządy lokalne, oraz podmiotami ekonomii społecznej.

 

Masz zdanie? Czekamy na Wasze głosy (maks. 4500 znaków) plus zdjęcie na adres: !

 

Tomasz Schimanek - zajmuje się działalnością szkoleniową i doradczą. Był wśród założycieli Forum Darczyńców w Polsce, jest również ekspertem Akademii Rozwoju Filantropii w Polsce.

Opr.: Ignacy Dudkiewicz, opinie.ngo.pl ()


Czym żyje III sektor w Polsce? Jakie problemy mają polskie NGOJakie wyzwania przed nim stoją. Przeczytaj debaty, komentarze i opinie. Wypowiedz się! Odwiedź serwis opinie.ngo.pl

Informacja własna portalu ngo.pl

Uwaga! Przedruk, kopiowanie, skracanie, wykorzystanie tekstów (lub ich fragmentów) publikowanych w portalu www.ngo.pl w innych mediach lub w innych serwisach internetowych wymaga zgody Redakcji portalu!
Wyraź opinię 1 1

Skomentuj

KOMENTARZE

Nie ma żadnych komentarzy

Redakcja www.ngo.pl nie ponosi odpowiedzialności za treść komentarzy

  • ekonomia społeczna
  • ekonomizacja
  • profesjonalizacja, podnoszenie kwalifikacji
  • społeczeństwo obywatelskie
  • wspieranie przedsiębiorczości
  • współpraca z administracją